La Cour de cassation a rendu un arrêt en date du 18 octobre 2023 considérant que l’usage d’une marque concurrente à titre de mot-clé dans le cadre du référencement d'un site internet concurrent ne constitue pas des actes de contrefaçon lorsque celui-ci n’est pas susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions essentielles de la marque.
En l’espèce, la société Aquarelle, qui a pour activité la vente de fleurs, est titulaire des marques verbales européennes et françaises "Aquarelle" depuis, respectivement, 1997 et 2002. La société Aquarelle a consenti à la société Aquarelle.com une licence non exclusive sur ces marques pour exploitation du site internet « Aquarelle.com » destiné à la vente de fleurs. La société commerciale et touristique (SCT) exerce aussi une activité de vente de fleurs.
La société Aquarelle assigne la société SCT en contrefaçon, concurrence déloyale et parasitaire. Elle lui reproche d’utiliser le mot-clé « Aquarelle » dans son annonce internet créant un risque de confusion entre les deux marques.
La Cour d’appel de Paris a rejeté la demande de la société Aquarelle. Les juges du fonds ont relevé que la société SCT utilisait des termes génériques pour décrire son activité de livraison de fleurs, ce qui permettait d’éclairer suffisamment l’internaute moyen sur l’identité du site. De plus, l’utilisation de la maque aquarelle dans le code source n’est pas visible par l’internaute donc ne permet pas de l’induire en erreur.
Dans cet arrêt, la société Aquarelle forme un pourvoi en cassation et conteste la décision de la Cour d'appel concernant d'une part, l'usage de sa marque verbale dans le cadre d'un référencement payant par le choix du mot-clé de sa marque par l'entreprise concurrente pour faire apparaître son annonce, et d'autre part concernant l'usage de sa marque dans le cadre du référencement naturel de la société concurrente dans le code source de son site internet, même si la marque n'est pas visible des yeux du public.
1) Plus précisément, elle soutient que l'imprécision de l'annonce peut conduire l'internaute à se méprendre sur l'origine commerciale des produits et services. Elle ajoute que le choix par l'annonceur d'un nom de domaine générique et de termes exclusivement génériques pour la rédaction de son annonce ne permet pas à l'internaute de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent ou non du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée.
2) La société Aquarelle conteste également l'arrêt d'appel soutenant « que l'utilisation d'un signe par un concurrent du titulaire de la marque dans le code source de son site internet, provoquant son affichage dans la liste des résultats naturels des moteurs de recherche en réponse à la requête portant sur la marque, dans le but de proposer aux internautes une alternative par rapport aux produits ou aux services dudit titulaire, constitue un usage à titre de marque, même s'il n'est pas visible aux yeux du public.
La Cour de cassation a rejeté le pourvoi à l'appui de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne et rappelle qu'il incombe aux juges nationaux d’apprécier au cas par cas si les faits du litige sont caractérisés par une atteinte à la fonction d'indication d'origine.
Sur le premier point, la Haute juridiction considère que dans le cas d’espèce l’annonce de la société défenderesse s’affichait certes en premier après une recherche avec le mot-clé « Aquarelle » mais qu'immédiatement après s’affichait l’annonce du titulaire de la marque, et que l’annonce litigieuse utilisait des termes courants permettant "à l’internaute moyen d’être éclairé sur l’identité de ce site et de savoir que l’annonce correspond au site de la société SCT et non au site la société Aquarelle ».
Sur le deuxième point concernant le référencement naturel, la Cour de cassation rappelle que le titulaire de la marque peut interdire l'utilisation de sa marque par un tiers dans le code source de son site internet, même s'il n'est pas visible aux yeux du public, dès lors qu'il propose comme résultat à la recherche d'un internaute une alternative par rapport aux produits ou services du titulaire de la marque (i) et qu'il ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par le référencement naturel proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers (ii).
Dans notre arrêt, la Cour de cassation précise donc une erreur de raisonnement de la Cour d’appel en énonçant que celle-ci ne peut déduire de l'absence de visibilité de la marque aux yeux du public qu'elle ne désigne pas des produits ou services pour en conclure que l'utilisation du signe ne peut être considérée comme contrefaisant les marques « Aquarelle »
Toutefois, elle ne prononce pas la cassation dès lors que la Cour d’appel retient à bon droit l'absence de tout risque de confusion sur l'origine des produits et services proposés.